Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) là một hiệp định khu vực có phạm vi điều chỉnh rất rộng. Trong đó, có nội dung cho phép nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện chính phủ khi quốc gia này vi phạm các nghĩa vụ của mình và vi phạm đó gây tổn hại đến lợi ích của họ.
Cơ hội đầu tư lớn đi đôi với nguy cơ bị khởi kiện
TPP là một hiệp định thương mại tự do với mức độ sâu hơn, rộng hơn các hiệp định trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) ở các lĩnh vực như cắt giảm các dòng thuế; tăng độ mở cửa của dịch vụ; tăng cường quy định liên quan đầu tư nước ngoài và bảo vệ nhà đầu tư; bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ; tăng cường minh bạch trong cạnh tranh; các vấn đề về lao động… Vì vậy, quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các nước thành viên TPP sẽ phát triển mạnh trong tương lai, từ đó kéo theo dòng vốn đầu tư vào Việt Nam từ các nước trong khối TPP và cả các nước ngoài khối.
Báo cáo của Tổ chức Thương mại và Phát triển Liên hiệp quốc UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) công bố tháng 5-2015 cho thấy, trong số các vụ kiện nảy sinh, 60% các nước đang phát triển và các nền kinh tế đang chuyển đổi là bị đơn do các nguyên đơn là các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia phát triển khởi kiện theo các điều khoản giải quyết tranh chấp này(1).
Trong số các vụ khởi kiện về tranh chấp đầu tư trong năm 2014, các nhà đầu tư Mỹ đứng thứ 2 (với năm vụ kiện) trong số các nguyên đơn khởi kiện, sau nhà đầu tư Hà Lan (bảy vụ kiện) và ngang bằng với Anh (năm vụ kiện). Các nhà đầu tư Mỹ cũng dẫn đầu danh sách các nhà đầu tư nước ngoài có truyền thống áp dụng điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước theo số liệu tích lũy đến cuối năm 2014(2).
Hai nội dung khởi kiện phổ biến được nêu ra bởi các nhà đầu tư nước ngoài trong năm 2014 là việc hủy bỏ hợp đồng hoặc vi phạm hợp đồng ký kết giữa chính phủ nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, và việc thu hồi giấy phép đầu tư hoặc từ chối cấp phép đầu tư. Những lĩnh vực tranh chấp phát sinh là i) xây dựng các nhà máy điện và cung cấp năng lượng điện (ít nhất bảy vụ khởi kiện), ii) khai thác dầu khí, gas, và khai thác hầm mỏ (10 vụ khởi kiện), iii) xây dựng (năm vụ khởi kiện), iv) dịch vụ tài chính (ba vụ khởi kiện).
Việc phòng ngừa tranh chấp có thể phát sinh ngay từ các bước ban đầu là rất quan trọng, như cần tuân thủ đúng quy trình thủ tục cấp phép, thẩm định, giải thích rõ ràng các chính sách ưu đãi của địa phương và pháp luật Việt Nam…
Nghiên cứu được công bố của một tổ chức xã hội tại Mỹ, Public Citizen, cũng như nhận định của nhiều học giả quốc tế trên các tạp chí uy tín đã chỉ ra rằng nội dung cho phép các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành khởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư trong chương về đầu tư của TPP cho thấy nguy cơ chính phủ các nước, đặc biệt là các nước đang phát triển, sẽ phải đối mặt với vô vàn các vụ kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài.
Điều đặc biệt là các điều khoản trong hiệp định TPP sẽ trao quyền cho các tập đoàn tư nhân nước ngoài phớt lờ các thiết chế giải quyết tranh chấp tại nước nhận đầu tư như tòa án địa phương của nước nhận đầu tư, mà ưu tiên sử dụng các thiết chế trọng tài quốc tế như tòa trọng tài ICSID (Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác thuộc Ngân hàng Thế giới) hay tòa trọng tài UNCITRAL (Thiết chế Trọng tài thương mại quốc tế thuộc Liên hiệp quốc) hoặc một tổ chức tòa án trọng tài quốc tế khác do nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ cùng đồng ý, để khởi kiện chính sách của quốc gia hay các hành vi vi phạm của quốc gia nhận đầu tư liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.
Nhiều trường hợp các nước nhận đầu tư đã phải đền bù hàng triệu đô la Mỹ cho các nhà đầu tư nước ngoài trong các vụ kiện theo các cơ chế giải quyết tranh chấp nhà nước và nhà đầu tư trước các thiết chế trọng tài quốc tế.
Cơ chế khởi kiện trong TPP không mới nhưng đặt ra nhiều thách thức hơn
Đối với Việt Nam, cho đến nay, trong hơn 60 hiệp định về khuyến khích và bảo đảm đầu tư (BIT) hay trong những hiệp định thương mại tự do (FTA) với các nước và khu vực, đều có quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (ISDS). Cơ chế ISDS này tuy có những cách thể hiện khác nhau nhưng đều cho phép các nhà đầu tư nước ngoài, nếu thương lượng bất thành, được quyền khởi kiện Chính phủ ra các tổ chức trọng tài quốc tế.
Vì vậy, cơ chế ISDS trong hiệp định TPP không phải điều gì mới mẻ đối với Việt Nam. Tuy nhiên, đó sẽ vẫn là thách thức lớn đối với quốc gia đang phát triển như Việt Nam – với xu hướng là nước nhập khẩu vốn đầu tư hơn là nước xuất khẩu vốn đầu tư ra nước ngoài.
Với cơ chế ISDS, các nhà đầu tư nước ngoài có thể gây sức ép tới các chính phủ khi ban hành hoặc thực thi các chính sách và quy định về các vấn đề như bảo vệ môi trường, xã hội và sức khỏe người dân… khi mà việc ban hành và thực thi các chính sách, quy định của Việt Nam vẫn còn nhiều bất cập, chưa đáp ứng các tiêu chuẩn hội nhập quốc tế.
Trong năm 2014, theo số liệu thống kê của UNCTAD, có 37 quốc gia và nền kinh tế đã thông qua 63 chính sách mới tác động đến nguồn vốn đầu tư nước ngoài tại quốc gia mình. Trong số các chính sách và biện pháp đó, có 47 chính sách liên quan đến việc tự do hóa, khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong khi có chín chính sách đưa ra những quy định hạn chế đầu tư nước ngoài. Các chính sách tự do hóa và khuyến khích đầu tư đã có sự gia tăng đáng kể từ tỷ lệ 73% vào năm 2013 đến 84% năm 2014(3).
So sánh với các cơ chế ISDS mà Việt Nam từng cam kết với các đối tác trước đây thì thấy những quy định này có tính chất hẹp hơn, chặt chẽ hơn so với các quy định trong TPP. Ví dụ, chủ thể có quyền đi kiện chỉ bao gồm nhà đầu tư đã có dự án đầu tư tại Việt Nam, cơ quan bị kiện chỉ bao gồm các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chuẩn áp dụng là pháp luật Việt Nam và Hiệp định Bảo hộ và khuyến khích đầu tư (BITs) có liên quan. Trong TPP, trình tự kiện dễ dàng hơn, không đòi hỏi các bước tham vấn bắt buộc trước đó, không yêu cầu phải có chấp thuận bằng văn bản về việc kiện từ phía cơ quan nhà nước bị kiện, vấn đề có thể bị kiện rộng hơn…
Bên cạnh đó, cơ chế này cũng gây ra những quan ngại khác như việc bị nhà đầu tư nước ngoài lợi dụng – dùng cơ chế ISDS để gây sức ép buộc các cơ quan quản lý nhà nước của nước nhận đầu tư thông qua chính sách có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài). Vì vậy cơ chế này gây ra bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài (do chỉ nhà đầu tư nước ngoài được quyền kiện nhà nước).
Sự chuẩn bị cần thiết
Hiện nay, Chính phủ đã ban hành Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14-1-2014 về quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Theo quy chế này, khi nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước, thì cơ quan chủ trì và cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan có trách nhiệm phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nhanh chóng, đồng bộ, và kịp thời.
Việt Nam cần chuẩn bị đội ngũ chuyên gia, luật sư nắm được quy định của các tổ chức trọng tài quốc tế về thủ tục và quy trình giải quyết tranh chấp thông qua phương thức trọng tài. Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về thương mại quốc tế bằng trọng tài cho thấy rằng việc thiếu sự hiểu biết dẫn đến những sai sót không đáng có về thủ tục trọng tài có thể đẩy Chính phủ vào rủi ro do thua kiện.
Ngoài ra, Việt Nam cần nỗ lực trong việc ngăn ngừa tranh chấp phát sinh, nâng cao nhận thức nguy cơ bị khởi kiện đối với các cơ quan nhà nước, và các cán bộ phụ trách lĩnh vực đầu tư nước ngoài tại địa phương. Việc phòng ngừa tranh chấp có thể phát sinh ngay từ các bước ban đầu là rất quan trọng, như cần tuân thủ đúng quy trình thủ tục cấp phép, thẩm định, giải thích rõ ràng các chính sách ưu đãi của địa phương và pháp luật Việt Nam, và cần tinh thần hợp tác tốt để giải quyết tranh chấp với các nhà đầu tư nước ngoài khi có hiểu lầm phát sinh.
(*) Giảng viên khoa Luật, Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TPHCM
(1) http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d2_en.pdf.
(2) http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d2_en.pdf.
(3) Theo Dữ liệu quan sát các chính sách đầu tư (Investment Policy Monitor Database), số liệu công bố của UNCTAD 2015.
Theo TBKTSG